Dans une décision unanime, la Cour suprême du Canada vient d’invalider la loi 104 adoptée par l’Assemblée nationale du Québec pour mettre fin au phénomène des écoles-passerelles dont l’objectif était de contourner les dispositions de la loi 101 et permettre aux allophones et aux francophones de pouvoir envoyer leurs enfants dans les écoles publiques ou privées subventionnées du réseau anglophone du Québec après un bref séjour dans une école privée non subventionnée.
La Cour reconnaît pourtant que « les écoles dites ‘‘passerelles’’ semblent parfois des institutions créées dans le seul but de qualifier artificiellement des enfants pour l’admission dans le système d’éducation anglophone financé par les fonds publics » et que le nombre de ces élèves est passé de 2100 en 2001-2001 à plus de 4 000 pour l’année scolaire 2007-2008.
Mais elle refuse d’y voir un simple subterfuge, même si elle reconnaît que « certains éléments de preuve relatifs à l’utilisation des écoles passerelles laissent planer des doutes quant à l’authenticité de bon nombre de parcours scolaires, et quant aux objectifs de la création de certaines institutions ». La Cour reconnaît même que « la publicité de quelques établissements suggère qu’un court passage en leur sein permet de rendre leurs élèves admissibles aux écoles anglophones financées à même les fonds publics. »
Cependant, les juges de la Cour suprême qualifient la loi québécoise d’anticonstitutionnelle en vertu de l’article 23(2) de la Charte canadienne. Ils auraient pu, comme le permet l’article premier de la Charte, juger que la limitation des droits constitutionnels des élèves est justifiée. Mais ils affirment que les moyens choisis, soit la loi 104, sont disproportionnés par rapport aux objectifs poursuivis.
La Cour dit reconnaître la légitimité de la loi 101 et ne pas vouloir revenir au « libre choix » de la langue d’enseignement, mais elle lui ouvre la porte en enjoignant le gouvernement du Québec de trouver, dans un délai d’un an, une « solution proportionnée ». La solution favorisée par la Cour semble être le cas par cas.
Les juges demandent que le gouvernement tienne compte du « parcours de l’enfant », de « la durée et des circonstances de ce parcours, de la nature et de l’histoire de l’établissement scolaire où l’enfant a été inscrit. » La seule balise énoncée est qu’un « passage de six mois ou un an au début du cours primaire » ne serait pas suffisant.
Cela signifie qu’un « parcours » de dix-huit mois ou de deux ans dans une école privée non subventionnée d’un seul de ses enfants permettrait à une famille francophone ou allophone d’envoyer tous leurs enfants (et leurs descendants) à l’école anglaise.
La décision d’évaluer les « bonnes » ou « mauvaises » intentions des parents reviendrait en dernier recours au gouvernement et, dans le cas de l’actuel gouvernement Charest, à la ministre de la Justice Kathleen Weil qui a été directrice du département des affaires légales d’Alliance Quebec de 1985 à 1989.
Pour mettre cette décision en perspective, un peu d’histoire est nécessaire.

Clause Québec, clause Canada
La loi 101, dans sa version originale, contenait une disposition – appelée clause Québec – qui permettait aux familles qui avaient fréquenté l'école anglaise de conserver ce privilège et le transmettre à leur descendance. Par contre, elle obligeait tous ceux qui choisiraient de venir s'installer au Québec, d'où qu'ils viennent, y compris du reste du Canada, à inscrire leurs enfants à l'école française.
Par l'obligation de fréquenter l'école française, la loi 101 visait à contrer le déclin de la population française du Québec par suite de la chute du taux de natalité et de la fréquentation massive de l'école anglaise par les immigrants. Rappelons que 90% des immigrants d'origine italienne recevaient en 1972 une éducation en anglais sur le territoire de la Commission scolaire de Montréal.
Si la loi 101 s'était appliquée dans son intégralité, la population scolaire anglaise aurait été en diminution constante. Mais c'était sans compter sur l'intervention du gouvernement fédéral.
Le coup de force de Trudeau
Dès son entrée en politique en 1967, Pierre E. Trudeau a voulu imposer le bilinguisme à la grandeur du pays. Mais il se butait à la répartition des pouvoirs au Canada qui fait de l'éducation une juridiction provinciale.
Dans son livre sur la judiciarisation du politique au Canada (La Charte des droits et libertés, Boréal), le professeur de droit Michael Mandel démontre comment Trudeau a imaginé tirer parti de la popularité grandissante du projet de Charte des droits pour y camoufler son projet de consécration des droits linguistiques des minorités.
Trudeau a profité de la défaite des souverainistes au référendum de 1980 pour mettre en œuvre son «engagement solennel de renouveler la Constitution». Il obtint de la Cour suprême une décision qui stipulait que le rapatriement au Canada de la Constitution n'exigeait en rien le consentement unanime des provinces. Ce qui rendit possible l'exclusion du Québec lors de la conférence des premiers ministres du 2 novembre 1981, mieux connue sous le nom de «la nuit des longs couteaux» et, en 1982, le rapatriement de la Constitution.
Trudeau avait pu compter sur une Cour suprême complaisante qu'il avait lui-même remodelée avec la nomination en mars 1970 de Bora Laskin, un partisan d'un rôle plus actif du pouvoir judiciaire comme c'était le cas aux États-Unis. Quatre mois plus tard, Trudeau nomma Laskin à la tête de la Cour suprême en passant par-dessus cinq juges plus anciens.
Alors que les chartes des droits énoncent habituellement de grands principes généraux touchant aux droits et libertés, l'article 23 de la Charte a la précision d'une loi fiscale. En vertu de cet article, le Québec est tenu de reconnaître l'admissibilité à l'enseignement public en anglais de tous les enfants dont le père, la mère, un frère ou une sœur ont eux-mêmes reçu ou reçoivent un tel enseignement, ou qui le reçoivent eux-mêmes, n'importe où au Canada. C'est ce qu'on appelle la «clause Canada».
Dans leur arrêt invalidant la loi 104, les juges reconnaissent cette particularité de l’article 23 – « La nature de cette disposition diffère de celles que l’on rencontre communément dans les chartes et les déclarations de droits fondamentaux »- et ils s’appuient sur cet article en affirmant « la protection accordée par la Charte canadienne n’établit aucune distinction entre le type d’enseignement reçu par l’enfant, le caractère public ou privé de l’établissement d’enseignement ou encore la source de l’autorisation en vertu de laquelle l’enseignement dans une langue est dispensé »,
Signalons que la Charte a prévu que les gouvernements peuvent déroger aux grands principes de la liberté de «conscience», d' «association», de «justice fondamentale» en invoquant l'article 33 – la «clause nonobstant» – mais pas aux droits linguistiques de l'article 23 !
Le démantèlement de la loi 101
Une fois la Charte promulguée, les commissions scolaires anglophones du Québec engagèrent immédiatement des poursuites pour faire annuler les dispositions de la loi 101. La cause fut entendue par le juge Deschênes de la Cour supérieure du Québec qui statua en faveur des plaignants.
Au cours du procès, lorsque le Québec invoqua le droit collectif des individus parlant une langue minoritaire, le juge Deschênes accusa le Québec de «faire état d'une conception totalitaire de la société». Il lui reprocha d'employer «le rouleau compresseur du kolkhoze» et de ne voir «de mérite que dans le résultat collectif». Il rappela que, pour la Charte, «la personne humaine est la plus grande valeur que nous connaissons et rien ne doit concourir à diminuer le respect qui lui est dû».
Soulignons que Pierre E. Trudeau avait, en 1972, fait passer directement Jules Deschênes d'un illustre bureau d'avocats à la Cour d'appel. Celui-ci fit rapidement ses preuves dans deux grandes affaires politiques. L'affaire Charbonneau, en 1973, où le tribunal confirma les lourdes peines de prison aux chefs syndicaux du Front commun et l'affaire Rose, sur la mort de Pierre Laporte, où le vote de Deschênes fit pencher la décision vers le maintien de la condamnation.
Pour ses précieux services, Trudeau installa Deschênes sur le fauteuil tout à fait stratégique de premier magistrat à la Cour supérieure du Québec où il allait s'attribuer toutes les clauses linguistiques d'importance.

Droit de désaveu
Le récent jugement de la Cour suprême invalidant la loi 104 s’inscrit dans la lignée des jugements précédents rognant le droit à l’autodétermination de la nation québécoise. À l’origine, dans l’Acte de l’Amérique du nord britannique, le gouvernement fédéral avait un droit de désaveu des lois provinciales. Impopulaire et difficilement justifiable, ce droit est tombé en désuétude avant de renaître sous les habits neufs et « impartiaux » de la Charte des droits et du pouvoir des juges qui permet, aujourd’hui comme hier, d’imposer la volonté d’une nation sur une autre nation.