Dans son rapport, le commissaire Michel Bastarache couvre de son silence les nouvelles façons de faire partisanes de Jean Charest en matière de nomination des juges.

Photo : Agence Reuters Mathieu Bélanger

Du mandat de la commission Bastarache, seul le volet «nomination» des juges fera l'objet de mes commentaires.
D'entrée de jeu, j'énonce que le commissaire n'a pas rempli son mandat à l'égard de ce volet essentiel de son enquête. Il a plutôt couvert de son silence les nouvelles façons de faire partisanes de Jean Charest. Bien plus, il a fourni à ce dernier la possibilité de donner à ces pratiques partisanes une apparence de légitimité par le biais de leur enchâssement législatif éventuel.
Que se passe-t-il donc durant cette courte période se situant entre le moment où le rapport d'un comité de sélection est transmis confidentiellement au ministre de la Justice (courte liste de candidats aptes à être nommés juges) et le moment où le gouvernement rend public le nom de la personne qu'il a nommée juge? Ou, selon les termes utilisés par la commission: comment s'exerce la discrétion ministérielle?
Par les témoignages entendus, dont le mien, le commissaire Bastarache a été placé devant deux façons de faire, très différentes l'une de l'autre.
La première est celle que j'ai décrite dans mon témoignage devant la Commission le 1er octobre 2010. Le ministre de la Justice reçoit du coordonnateur à la sélection des juges le rapport d'un de ses comités de sélection, il prend connaissance des CV des personnes jugées aptes par le comité et choisit parmi elles celle qu'il considère comme étant la meilleure personne pour occuper le poste à pourvoir.
La réflexion du ministre est solitaire. Il ne consulte pas ses collègues ministres, pas plus que le premier ministre. Il ne consulte pas, non plus, à l'extérieur de son cabinet. Par contre, il fait faire les vérifications nécessaires auprès du Barreau et de la Sûreté du Québec. N'a-t-il pas déjà en mains toutes les cartes requises pour une prise de décision éclairée? Il connaît les besoins spécifiques du poste à pourvoir (couronne/défense, favorable/moins favorable à la réhabilitation des jeunes, juriste de haut niveau/empathie aux petites créances, hommes/femmes, très jeunes/plus vieux, etc.). Il a la confiance du premier ministre qui connaît, au moment de le nommer à ce poste, ce rôle très particulier que son ministre aura à jouer.
Enfin, à l'étape suivante, il n'y a aucune discussion au Conseil des ministres sur la recommandation du ministre de la Justice. Si un ministre a une objection, la candidature est retirée, sans discussion.
Cette façon de faire a été suivie par tous les gouvernements qui se sont succédé depuis son instauration en 1978 par le ministre de la Justice, Marc-André Bédard, jusqu'en avril 2003, soit pendant 25 ans.
La manière Charest
La seconde façon de faire est celle que Jean Charest a introduite en avril 2003 après l'entrée en fonction de son gouvernement. Il a chamboulé les pratiques établies depuis 25 ans. Il a fait cela sans procéder à des changements législatifs ou réglementaires. Il a introduit une nouvelle procédure que lui-même et ses quatre ministres de la Justice successifs ont eu beaucoup de peine à décrire clairement et semblablement dans leurs témoignages respectifs.
Regardons ce que les témoignages nous ont appris:

* un premier ministre qui a accès à la liste des candidats jugés aptes et à leurs CV, sous le motif (prétexte?) qu'il est le chef du gouvernement et qu'à ce titre il doit être informé de tout;
* l'embauche d'une «madame post-it» chargée d'indiquer au premier ministre, par un post-it apposé sur le dossier, l'appartenance politique du candidat recommandé par le ministre de la Justice: libéral, péquiste;
* une «madame post-it» qui discute avec un ministre autre que le ministre de la Justice pour avoir des suggestions ou des recommandations;
* un ministre de la Justice qui ne fait pas de recommandation, ce qui n'empêche pas le gouvernement de faire une nomination;
* une ministre de la Justice qui discute des candidatures avec le premier ministre avant d'avoir fait sa recommandation;
* des financiers du parti qui se sentent tout à fait à l'aise de faire des recommandations pour la promotion d'un juge en fonction au poste de juge en chef, ou de juge en chef associé ou adjoint, recommandations tellement efficaces que le juge en question est nommé juge en chef associé.
Ce flou dans la description du processus ouvre la porte à de nombreuses questions. Y avait-il un seul candidat soumis au premier ministre ou plusieurs? Pas évident. Par contre, on sait que, dans deux cas au moins, le ministre de la Justice n'avait pas fait de recommandation et que «madame post-it» a consulté un ancien ministre de la Justice pour connaître sa recommandation. Les quatre ministres consultaient-ils le premier ministre avant de faire leur recommandation au Conseil des ministres? L'informaient-ils seulement au préalable? Parlaient-ils ou non à des collègues?
Manifestement, les témoignages devant le commissaire Bastarache ont révélé l'introduction d'un nouveau processus de nomination des juges rempli d'imprécisions, de contradictions et de subjectivisme, manifestement propice aux abus, à l'arbitraire, aux entourloupettes de la petite politique à toutes sortes d'influences.
Une énormité
Le commissaire considère les deux façons de faire qui lui avaient été soumises comme deux modèles d'exercice de la «discrétion ministérielle» et il les estime toutes deux légitimes: «J'estime que le choix à faire appartient à l'Assemblée nationale, les deux conceptions étant légitimes.» C'est cette petite phrase-là, seule, qu'il faut retenir. Elle dit tout. Elle avalise et couvre du manteau de la respectabilité tout ce que le gouvernement Charest a fait depuis son arrivée au pouvoir en ce qui a trait à la nomination des juges. Tous ces gestes étaient-ils vraiment légitimes?
Pour énoncer une telle énormité, il faut que le commissaire fasse comme s'il n'avait pas vu ce qui se passait depuis 2003, à savoir que le politique intervenait ou pouvait intervenir tout au long du processus de nomination des juges, avec la bénédiction du premier ministre. C'est comme s'il avait fallu qu'un crime grave ait été commis pour que le commissaire trouve qu'il y avait matière à reproche, critique et recommandation!
Pourtant, il est manifeste que des pressions plus ou moins fortes ont été exercées sur le ministre Bellemare. Pour réprouver de telles pressions, il suffisait qu'elles soient non prévues par le processus de nomination des juges.
La recommandation du premier ministre
Voici ce que le commissaire propose pour empêcher les «influences indues». Ces peu nombreuses recommandations sont bienvenues, mais sont loin de couvrir l'essentiel.
Le commissaire recommande que si le législateur adopte la façon de faire du gouvernement Charest depuis 2003, «... il faudrait que l'on encadre et limite le rôle du personnel politique et que l'on évite tout débat au Conseil des ministres». De plus, une nouvelle règle d'éthique édictée par le premier ministre interdirait aux membres du Conseil des ministres et aux députés de faire toute démarche pour favoriser un candidat (r. 30).
Enfin, une nouvelle règle de déontologie édictée par le Barreau «interdirait aux avocats, directement ou indirectement, d'exercer des influences indues pour eux-mêmes ou pour d'autres en vue d'une nomination comme juge ou membre d'un tribunal administratif» (r. 31).
Loin de rendre plus difficiles encore les possibles intrusions de la politique dans le processus de nomination des juges, le commissaire ouvre toute grande la porte à un retour de la politique là où elle avait disparu depuis 1978. Il recommande en effet «que le ministre de la Justice puisse faire des consultations auprès de diverses personnes, notamment avocats, juges employeurs ou d'autres personnes pouvant fournir une information pertinente aux critères de nomination». De plus, il ne réprouve d'aucune façon le fait que le premier ministre se mêle activement du processus de nomination des juges.
Le premier ministre pourrait donc échanger sans réserve avec son ministre de la Justice sur les candidats jugés aptes par le comité de sélection. Or, si ces échanges devaient se tenir avant que le ministre de la Justice ait fait sa recommandation au Conseil des ministres, pourrait-on continuer à parler de la «recommandation» du ministre de la Justice ou ne devra-t-on pas plutôt parler de celle du premier ministre?
Peut-on parler de nominations apolitiques quand deux personnes doivent se parler et s'entendre pour qu'une recommandation puisse être formulée? En l'occurrence, qui du premier ministre ou du ministre de la Justice devrait céder devant l'autre en cas de désaccord entre les deux personnes?
Pourtant, en ce qui concerne la nomination des juges, quelle compétence particulière et pertinente le poste de premier ministre donne-t-il pour choisir la meilleure personne à être nommée juge? Ne serait-il pas préférable de laisser cette tâche à celui qui détient la formation, la compétence et les informations pertinentes pour faire le meilleur choix et conséquemment la meilleure recommandation au Conseil des ministres?
Ni inadvertance ni faiblesse
Curieusement, le commissaire dit bien peu de choses sur ce qui se faisait avant 2003. Il invoque une supposée imprécision qu'il décèlerait dans le premier alinéa de l'article 26 du règlement sur la sélection des juges pour légitimer l'introduction du premier ministre dans le processus de nomination des juges. Pourtant, jusqu'en 2003, on a toujours interprété cet article 26 comme signifiant qu'il appartenait au ministre de la Justice, et à lui seul, de présenter «sa recommandation» au Conseil des ministres, et ce, sans consulter au préalable le premier ministre.
Ce n'est certainement pas par inadvertance, par erreur ou par faiblesse que cinq premiers ministres différents et successifs, à savoir René Lévesque, Robert Bourassa, Jacques Parizeau, Lucien Bouchard et Bernard Landry, ont unanimement et intégralement maintenu et respecté pendant plus de vingt-cinq ans la volonté clairement exprimée en 1978 de changer radicalement les comportements gouvernementaux antérieurs en ce qui concerne la nomination des juges. Ils savaient pertinemment que la loi et le règlement de 1978 avaient voulu modifier, sinon abroger, la prérogative royale, mettant ainsi un terme aux nominations de juges selon le bon plaisir du gouvernement.
N'est-il pas étonnant que le commissaire n'élabore aucunement sur la possibilité de restreindre la prérogative royale plus encore qu'elle ne l'avait été en 1978 en édictant formellement qu'on ne conserverait de la prérogative royale que le pouvoir du Conseil des ministres d'approuver ou de désapprouver, sans débat, la recommandation du ministre de la Justice?
Le commissaire a plutôt préféré revenir quarante ans en arrière et réintroduire la politique là où elle n'avait plus de place. C'était la seule manière d'agir qui lui permettait de ne pas condamner des comportements introduits sous Jean Charest et qui rappelaient trop bien des comportements disparus de nos moeurs politiques depuis des dizaines d'années.
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Paul Bégin - Ancien ministre de la Justice dans le gouvernement du Parti québécois

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