Dans cet article le mot « droit » est utilisé dans son sens technique, afin de bien distinguer ce qui relève de la loi au sens propre des usages et des privilèges qui, bien que courants dans la réalité, ne sont nullement fondés sur la loi. Le mot « droit » s’entend donc au sens d’un bien, d’une valeur ou d’une prérogative reconnu par la loi et que l’on peut revendiquer en justice.

Pour clarifier la question des droits des anglophones du Québec au moment de la Confédération, il faut tout d’abord se référer à l’époque où cette question s’est posée la toute première fois, c’est-à-dire celle de l’adoption de l’Acte de Québec en 1774.

La toute première opinion juridique connue au sujet du statut légal des lois et coutumes du Canada, suite à la cession de 1763, nous vient de lord Mansfield, juge en chef de l’Angleterre, juriste hautement réputé pour sa culture humaniste, sa connaissance du droit civil, ainsi que celle du droit des gens.

Au cours de la soirée du 23 décembre 1764, lord Mansfield avait reçu, impromptue, la visite de quelques personnes tout juste arrivées du Canada. Ces visiteurs tenaient à le rencontrer à titre de juge en chef pour l’informer d’une affaire de la plus haute importance, à savoir la révocation des lois du Canada et leur remplacement par les lois de l’Angleterre. On a aucune idée de l’identité des visiteurs en question, mais on peut présumer qu’il s’agissait de personnes dignes de confiance puisque dès le lendemain matin, 24 décembre, lord Mansfield écrivait au premier ministre pour l’informer de cette situation qu’il jugeait inusitée et alarmante. Voici ce qu’il rapportait dans cette lettre au premier ministre :

« Depuis notre dernière rencontre, j’ai eu quelques nouvelles générales du Roi, et par la suite, mais fort distinctivement, de quelques personnes qui m’ont rendu visite hier soir. Il s’agit d’une grave inquiétude au sujet du gouvernement civil, et d’un juge d’ici envoyé au Canada. Est-il possible que nous ayons aboli, d’un trait, les lois des Canadiens, leurs coutumes, et leurs formes de judicature ? Quelque chose qui n’aurait jamais dû être tentée ni même souhaitée.

L’histoire du monde ne donne aucun exemple d’une conduite aussi irréfléchie et injuste de la part d’aucun conquérant, encore moins de la Couronne d’Angleterre qui a toujours laissé intactes les lois et usages des peuples conquis, avec seulement quelques changements lorsque l’exercice de la souveraineté l’exigeait. Il est possible que les principales parties de ce rapport soient erronées, mais la nouvelle m’a laissé tellement remué que je ne peux m’empêcher de vous écrire à l’instant pour vous en faire part. Vous pouvez facilement prendre l’information auprès du Board of Trade pour savoir si une mesure a été prise, ici et expédiée là-bas, pour imposer, d’un trait et d’un bloc, un droit nouveau, et inconnu des Canadiens ».

Dix ans plus tard, au moment où les lords du gouvernement anglais étaient à rédiger leur projet de loi sur le Canada, ils se sont demandé comment il faudrait s’y prendre au cas où il deviendrait nécessaire d’octroyer des privilèges à leurs ressortissants émigrés au Canada.

Compte tenu qu’ils réfléchissaient à l’idée d’inclure une telle clause au projet, ils ont posé la question expressément au meilleur juriste du temps, lord Mansfield, celui-là même qui avait écrit la lettre du 24 décembre 1764. Son avis leur fut transmis par écrit :

« Quant à ces lois elles-mêmes ou à leur mode d’application, si votre intention est de conférer des droits distincts ou privilèges en faveur des sujets britanniques, il faudra, à mon sens, indiquer clairement dans quel cas et dans quelles circonstances on pourra y recourir. Une réserve générale comme celle que la clause renferme n’aura aucun effet ou n’aboutira qu’à tout bouleverser car, si le législateur ne tire pas lui-même la ligne de démarcation, je ne vois pas bien comment un juge pourrait le faire1. »

Évidemment, si le législateur n’avait pas jugé opportun de le faire, un juge aurait été bien mal placé pour tirer lui-même la ligne afin d’octroyer des droits distincts ou privilèges à des Britanniques vivant au Canada. Selon le droit anglais de l’époque, il n’était pas réaliste de contrevenir aux lois et coutumes du Canada en invoquant un hypothétique droit de conquête. Les usages et la jurisprudence étaient bien clairs au sujet des colonies acquises par « conquête, cession ou traité » : leurs lois et coutumes restaient en vigueur et s’appliquaient uniformément à tous ceux qui y résidaient, y compris les Britanniques2.

Plus encore, selon le droit des gens de l’époque, un conquérant ne pouvait revendiquer qu’une simple « souveraineté de fait » sur une telle colonie. Si George III jouissait d’une présomption de juridiction sur le territoire, il ne l’avait toutefois pas sur la population qui, elle, était restée étrangère au traité entre la France et l’Angleterre.

Quelques semaines plus tard, lors de débats à la Chambre des communes sur l’Acte de Québec, Edward Thurlow, procureur général, avait été lui aussi amené à clarifier l’état du droit d’une telle colonie en réponse à une demande formulée par un membre de l’opposition :

« Lorsque le roi de Grande-Bretagne fait la conquête d’un pays déjà habité, il s’agit d’une question de justice et d’humanité de sa part de ne rien changer aux lois et coutumes du pays. En conséquence, lorsqu’un Anglais décide de s’y rendre pour ses affaires, il ne doit entretenir aucune idée-reçue au sujet des lois qui devraient prévaloir sur les lieux de sa destination. Tout le monde sait que lorsqu’un Anglais décide de se rendre à Guernesey, il ne le fait jamais avec l’idée que les lois de la ville de Londres vont le suivre jusque-là. Les lois restent ce qu’elles sont là où elles sont. En conséquence, il est évident pour n’importe qui de se savoir lié par elles et de s’y conformer. Vu sous cet aspect, je ne vois rien de choquant ou d’offensant dans l’Acte de Québec3. »

Cette mise au point était d’ailleurs tout à fait conforme à la jurisprudence au sujet des colonies acquises par « conquête, cession ou traité ». Les lois et coutumes de telles colonies restaient en vigueur et ne pouvaient être changées que par le roi lorsque les circonstances le requéraient, ce qui était extrêmement rare. Même si elle détenait un pouvoir de fait incontestable, l’Angleterre se devait aussi de respecter le droit des gens alors en vigueur.

À peine trois semaines plus tard, lord Mansfield, toujours au sujet du droit colonial, se voyait à nouveau amené à rappeler l’état du droit lors d’un jugement très attendu en matière coloniale :

« Les lois et législations de chaque dominion affectent de manière identique les personnes et les biens dans les limites de sa juridiction, et constituent les règles de droit obligées pour décider de toute question qui s’y pose : quiconque achète, poursuit, ou décide de vivre là, se place sous l’autorité des lois en place, et se retrouve dans la même situation que ses habitants. Un Anglais à Minorque ou dans l’Île de Man, ou dans une colonie, ne peut prétendre à quelque privilège ou droit distinct tant qu’il y réside4. »

Là encore, l’idée d’un soi-disant « droit de conquête » n’était d’aucune utilité pour tout prétendant à un petit supplément de dignité coloniale : un Anglais à Minorque ou dans l’Île de Man – ou au Canada ! – ne pouvait prétendre à quelque privilège ou droit distinct tant qu’il y résidait.

En 1774, le droit anglais était donc on-ne-peut-plus clair en ce qui concerne les attentes des Anglais dans des colonies acquises par conquête, cession ou traité. À moins d’un changement expressément autorisé par la loi, aucun Anglais ne pouvait revendiquer quelque passe-droit ou privilège dans ces colonies. Bien entendu, chacun pouvait se gonfler d’orgueil et prétendre à une quelconque supériorité, mais ça n’avait rien à voir avec le droit.

En ce sens, lorsque Jean-François Lisée se dit « sensible » au sort des anglophones et se veut attentionné en disant « that English Quebecers have a right to services in English », il omet de faire la distinction entre leurs droits inhérents de conquérants – qui ne sont que de simples vestiges d’un vieux complexe colonial – et leurs droits reconnus par la loi, c’est-à-dire par un texte de loi.

Le ministre Jean-Marc Fournier, pour sa part, va beaucoup plus loin dans son rôle du gentil colonisé bien dressé lorsqu’il dit s’inquiéter que certains anglophones aient plus de difficulté a « transmettre leur langue et leur culture ». Dans les faits, les anglophones du Québec n’ont jamais eu à se plaindre ici de la moindre infraction à leurs droits reconnus par la loi. Bien au contraire !

Voilà qui résume – et qui établit ! – l’état du droit applicable à tout Anglais résidant dans une colonie acquise par conquête, cession ou traité en 1763. Quant à l’Acte de Québec lui-même, il ira lui aussi dans le sens de la continuité du droit en reconnaissant formellement la validité des anciennes lois et coutumes du Canada, à l’exception du droit criminel et du droit ecclésiastique.

Concernant tout particulièrement l’état du droit de la langue française au Canada avant la conquête, l’Ordonnance de Villers-Cotterêts, mise en vigueur en 1663, avait déjà tiré la ligne : elle avait fait du français la langue de l’État et de la justice. Le Parlement de Westminster aurait pu revenir sur la question et adopter une loi pour légaliser l’usage de l’anglais en matière de justice, mais il ne l’a jamais fait. L’anglais était bien sûr utilisé, mais c’était en vertu d’un privilège colonial, mais non du droit.

En 1864, suite à l’adoption des Soixante-douze résolutions de la Conférence de Québec, les Britanniques du Bas-Canada vont commencer à s’inquiéter de leurs « droits collectifs ». Ils avaient obtenu des privilèges de représentation au Conseil législatif et à l’Assemblée législative, mais ils voulaient aussi des garanties pour leurs écoles et l’usage de l’anglais devant les tribunaux, ce que les résolutions ne prévoyaient pas.

En ce sens, ils vont, en août 1866, pousser le gouvernement de coalition au pied du mur en exigeant des garanties en faveur de leur écoles confessionnelles. Toutefois, personne, dans le Haut-Canada, n’était disposé à en faire autant en faveur des catholiques et des Canadiens français de cette province. Au Bas-Canada, les Canadiens français n’étaient pas disposés à reculer sur une question d’une telle importance si leurs compatriotes n’obtenaient pas de garanties égales dans le Haut-Canada. Les positions se sont durcies et le gouvernement a bien failli éclater, ce qui aurait emporté le projet de confédération. Les anglophones du Bas-Canada ont donc fait semblant de se replier. Leur représentant, Alexander T. Galt, a quitté le gouvernement de coalition, mais ce n’était qu’une feinte pour mieux rebondir.

Au Bas-Canada, le projet de confédération a alors pris du plomb dans l’aile. Les plus chauds partisans du projet étaient refroidis ; ils n’étaient pas disposés à porter préjudice au principe d’autonomie provinciale pour avaliser un repli majeur dont ne profiteraient même pas leurs compatriotes du Haut-Canada. Le député de Montmorency, Joseph Cauchon, ami personnel de George-Étienne Cartier, partisan du projet et défenseur résolu du principe d’autonomie, avait dû confesser publiquement, dans le Journal de Québec dont il était propriétaire, son échec politique et toute sa déception face à une humiliante vérité qui, malheureusement, était promise à un bel avenir :

« C’est la minorité, minorité infime et intolérante, qui commande en Bas-Canada. Et c’est la majorité, majorité intolérante, qui commande en Haut-Canada. »5

Ainsi, avant même la rédaction du projet final, les anglophones des deux provinces avaient clairement donné le ton et un excellent aperçu de ce que serait la Confédération. Tellement convaincus qu’ils bénéficiaient de « droits inhérents de conquête » qu’ils n’avaient aucune gêne à exiger des garanties qu’ils refusaient sans vergogne aux Canadiens français du Haut-Canada.

Toutefois, n’ayant nullement renoncé à son projet du mois d’août, le ministre démissionnaire, Alexander T. Galt, va se présenter à Londres, en décembre 1866, pour plaider sa cause lors de la rédaction du texte final de la constitution. Derrière des portes closes, il obtiendra une reconnaissance complète des revendications qui avaient été à l’origine de la crise qui avait failli faire tomber le gouvernement de coalition.

Lorsque le texte final voté par le Parlement de Westminster parviendra au Canada, les anglophones du Québec auront tout lieu de pavoiser à la lecture des articles 93 et 133 de la loi : ils avaient obtenu toutes les garanties judiciaires et législatives qu’ils désiraient, ainsi qu’une protection complète en matière d’éducation. Plus encore, si la province s’avisait de porter préjudice à leurs droits en tant que minorité, le gouvernement fédéral pouvait s’immiscer au dossier pour adopter une loi réparatrice.

Leur langue n’obtiendra toutefois pas au Québec le statut de langue officielle reconnue par la loi, mais son statut colonial sera si puissant qu’en certains endroits il effacera complètement la présence du français. Ainsi en 1907, André Siegfried, un chercheur étranger venu faire au Canada une étude exploratoire sur la cohabitation des deux communautés, écrira :

« Il en est de même à Montréal [qu’à Québec]. Certains étrangers peuvent y séjourner des semaines entières, y fréquenter les hôtels, les banques, les magasins, les parcs, sans se douter le moins du monde que la ville est en grande majorité française. La société britannique affecte de l’ignorer et elle vit et se comporte comme si elle n’avait pas de voisins. Il faut bien avouer qu’au fond de leur esprit subsiste la vieille notion de droit de conquête6 ».

Ça, c’était il y longtemps, en 1907.

Plus près de nous, en mars 2012, le magazine l’Actualité nous livrait les résultats d’un sondage peu rassurant :

« Près de 80% des jeunes anglophones se disent en paix avec l’idée que l’anglais devienne la langue dominante à Montréal ».

Ça, c’est même pas du bilinguisme pur et dur, c’est tout simplement la résurgence d’un vieux rêve colonial de voir enfin disparaître la langue du vaincu. Jean-Marc Fournier a de quoi jubiler !

Christian Néron
Membre du Barreau du Québec
Constitutionnaliste,
Historien du droit et des institutions.

Références :

1 Adam Shortt et Arthur Doughty, éd., Documents relatifs à l’histoire constitutionnelle du Canada, 1791, 2ème éd., Ottawa, Imprimeur de Sa Majesté, 1921, à la page 535.

2 Blackstone, William, Commentaries on the Laws of England, Oxford, The Clarendon Press, 1765, vol. 1. à la page 105: « The King may, indeed, alter and change those laws, but, till he does actually change them, the ancient laws of the country remain. »

3 Sir Henry Cavendish, Debates of the House of Commons in the year 1774, Londres, Ridway, à la page 37. [notre traduction].

4 Campbell v. Hall, [1774] 20 State Trials, à la page 323. [notre traduction].

5 Joseph Cauchon, Journal de Québec, vendredi le 3 août 1866.

6 André Siegfried, Le Canada, les deux races, Paris, Armand Colin, 1907, à la page 306.