Eh oui, eh oui, Me Georges LeBel a bien raison. Le loup rôde dans les parages du droit privé québécois. Et, il arrive aux commandes du rouleau compresseur de l'uniformisation du droit civil canadien, alors que le Barreau québécois lui déroule allègrement le tapis rouge. Il ne lui reste en fait plus qu'un seul rempart à écraser, celui de l'Affaire des conventions de travail, (1937) A.C. 326. Mais, le rempart, il est lézardé, sous le choc du boulet de démolition de la Cour suprême. Si l'on ne stoppe pas tout ce beau monde au plus vite, c'en sera fait du partage des compétences dans quelques années. Histoire de Bonhomme Sept-Heures ? Jetons-y un coup d'œil.
L'AFFAIRE DES CONVENTIONS DE TRAVAIL
Il faut comprendre dès le départ que la graine de l'uniformisation du droit privé canadien n'a pas été semée hier. Les rédacteurs du British North America Act, 1867 (toujours pas de version française officielle de ce texte) l'avait en effet glissée à l'article 94 de cette même Loi à l'époque de la Confédération:
«94. Notwithstanding anything in this act, the Parliament of Canada may make provision for the uniformity of all or any of the laws relative to property and civil rights in Ontario, Nova Scotia and New-Brunswick, and of the procedure of all or any of the courts in those three provinces, and from and after the passing of any act in that behalf the power of the Parliament of Canada to make laws in relation to any matter comprised in any such act shall, notwithstanding anything in this act , be unrestricted; but any act of the Parliament of Canada making provision for such uniformity shall not have any effect in any province unless and until it is adopted and enacted as law by the legislature thereof.»
Ottawa avait donc le mobile et les moyens de réaliser son coupable projet. Il ne manquait plus que l'opportunité. Celle-ci allait se présenter quelques décennies plus tard, dissimulée sous le couvert de conventions internationales touchant les relations de travail. Très brièvement, donc, le Parlement fédéral se prétendait autorisé à mettre en œuvre au plan interne une série de traités signés par le gouvernement central, même si plusieurs des mesures en cause concernaient des sujets énumérés à l'article 92 du BNA Act, 1867. Il s'agissait généralement de mesures touchant le droit ouvrier. L'initiative ne fit pas l'unanimité; ce qui fait que l'on se retrouva éventuellement devant les tribunaux.
Au soutien de leurs prétentions, les plaideurs fédéraux avançaient l'article 132 de cette même Loi, lequel aurait vraisemblablement permis au gouvernement central d'agir de la sorte s'il s'était agi de traités liant l'Empire britannique à des pays tiers. Techniquement, cependant, tel n'était pas le cas. Il s'agissait de traités canadiens et le Comité judiciaire a refusé d'élargir la portée de l'article 132 à ces derniers.
Les juges ne se sont par contre pas limités à ces considérations d'ordre purement mécanique. Donner raison au gouvernement central aurait eu pour effet secondaire d'abattre la forteresse qui protégeait les compétences visées à l'article 92 contre les ambitions centralisatrices d'Ottawa. Ajoutant l'injure à l'insulte, le Comité s'est même permis quelques bons mots pour le droit privé québécois. Les Pères de la société distincte n'avaient donc pas, après tout, inventé grand chose:
«For the purposes of ss. 91 and 92, i.e., the distribution of legislative powers between the Dominion and the Provinces, there is no such thing as treaty legislation as such. The distribution is based on classes of subjects; and as a treaty deals with a particular class of subjects so wil the legislative power of performing it be sacertained. No one can doubt that this distribution is one of the most essential conditions, probably the most essential condition, in the inter-provincial compact to which the British North America Act gives effect. If the position of Lower Canada, now Quebec, alone were considered, the existence of her separate jurisprudence as to both property and civil rights might be said to depend upon loyal adherence to her constitutional right to the exclusive competence of her own Legislature in these matters. Nor is it of less importance for the other Provinces, though their law may be based on English jurisprudence, to preserve their own right to legislate for themselves in respect of local conditions which may vary by as great a distance as separates the Atlantic from the Pacific. It would be remarkable that while the Dominion could not initiate legislation, however desirable, which affected civil rights in the Provinces, yet its Government not responsible to the Provinces nor controlled by Provincial Parliaments need only agree with a foreign country to enact such legislation, and its Parliament would be forthwith clothed with authority to affect Provincial rights to the full extent of such agreement. Such a result would appear to undermine the constitutional safeguards of Provincial constitutional autonomy.» Affaire des conventions de travail, (1937) A.C. 326, aux pp., 351-352.
La rumeur veut que cette décision ait déplu, à Ottawa. Et, l'écho de cette rumeur raconte que c'est à ce moment que la machine fédérale a décidé d'en finir pour de bon avec les appels au Comité judiciaire. En 1949, donc, la Cour suprême du Canada allait devenir le tribunal de dernier recours en droit canadien. Les pires craintes de nos ancêtres allaient-elles se concrétiser?
«La création de la Cour suprême ne se fit pas sans mal. En 1867 et 1870, le gouvernement conservateur de John A. Macdonald subit deux cuisants échecs relativement à des projets de création d'une cour générale d'appel pour le Canada. De nombreux députés québécois, tant conservateurs que libéraux, s'opposèrent à ces projets parce qu'ils y voyaient un danger pour les droits provinciaux.» Le fédéralisme canadien, Québec/Amérique, Montréal, Rémillard, G., à la p., 169.
Le crime du Comité était grand. Certes, le gouvernement fédéral pouvait signer tous les traités qu'i lui plaisait de signer, mais, ce faisant, il ne pouvait faire de promesses concernant les sujets que le BNA Act attribuait aux provinces. En d'autres termes, le Comité judiciaire avait condamné le gouvernement central au fédéralisme de coopération. En corollaire, il avait établi le principe de l'étanchéité entre les compétences provinciales et les compétences fédérales. En l'absence de pareille protection, la nature fédérale du Canada aurait pris des allures de mascarade.
Mais, avec la Cour suprême comme seule gardienne, l'Affaire des conventions de travail était-elle en sécurité? Posons la question autrement. Est-il sage de laisser le loup en charge de la bergerie?
L'AFFAIRE VAPOR, (1977) 2 RCS 134
Le Canada aime bien jouer les pays...démocratiques. Il se permet même de donner des leçons aux autres sur la question. À ce titre, donc, il se voit contraint de respecter certaines convenances dans la poursuite des ses œuvres les moins... louables. On ne se défait pas, en effet, d'un précédent comme celui de l'Affaire des conventions de travail sans préparer le terrain. Le procédé favori de la machine fédérale est de commander des articles de doctrine complaisants à des sages de service. Avec le recul, on pourrait presque parler d'actes similaires tendant à démontrer l'existence d'un système.
Quoiqu'il en soit, en 1977, la table était prête. Et, c'est le Très honorable Bora Laskin qui assurait le service. On le retrouvera donc à l'assaut de l'Affaire des conventions de travail dans Vapor. En très peu de mots, la Cour suprême devait se prononcer sur la constitutionnalité de l'alinéa 7 (e) de la Loi sur les marques de commerce. Du côté fédéral, on soutenait que cette disposition pouvait s'appuyer sur un pouvoir allégué du Parlement de légiférer dans les champs de compétence provinciale s'il le faisait dans le cadre de la mise en oeuvre d'un traité. Dans l'instance, on affirmait que l'alinéa 7 (e) faisait partie d'un plan d'introduction en droit interne de la Convention relative à la protection de la propriété intellectuelle. Et, voilà donc le Très honorable Laskin qui mitraille le boulet de démolition sur l'Affaire des conventions de travail:
«L'arrêt relatif aux Conventions du travail est trop bien connu pour qu'il soit nécessaire d'en citer ou d'en résumer les conclusions. Dans Francis c. La Reine, à la p., 621, le juge Kerwin, alors juge en chef de cette Cour, parlant en son nom et au nom des juges Taschereau et Fauteux (chacun d'eux deviendra plus tard juge en chef), a déclaré qu'il pourrait être nécessaire dans l'avenir de considérer (ce qui, je crois, veut dire reconsidérer) l'arrêt rendu dans l'Affaire des Conventions du travail (--Nous verrons plus loin ce que l'ex-juge de la Cour suprême Louis-Philippe de Grandpré pensait de cette équivalence entre considérer et reconsidérer--). Lord Wright, qui siégeait au Conseil privé lorsque cette affaire a été entendue, a déclaré plus tard dans un commentaire ex cathedra (voir (1955), 33 rev. du Bar. can. 1123, aux pp. 1125 ss.) que l'opinion exprimée par le Comité judiciaire dans cette affaire, à l'égard des art. 91 et 92 de l'Acte de l'Amérique du Nord britannique, ne pouvait se concilier avec la compétence générale du fédéral énoncée au début de l'art. 91, ni avec les opinions exprimées par le Conseil privé dans les arrêts sur l'Aéronautique, et la Radiocommunication...
Dans une autre déclaration ex cathedra, un juge retraité de cette Cour, feu le juge Rand, a aussi exprimé l'opinion que le pouvoir résiduaire du Parlement du Canada lui conférait pleine autorité de légiférer pour exécuter les obligations internationales contractées par le Canada, même quand l'objet de l'accord international ne relève pas de la compétence fédérale: voir RAND, "Some Aspects of Canadian Constitutionalism" (1960), 38 Rev. du Bar Can. 135, à la p. 142» (Vapor, aux pp., 168 et 169).»
L'Affaire des conventions de travail sortait donc passablement amochée de la raclée que venait de lui servir les Très honorable Laskin, qui se faisait probablement la main en vue du rapatriement. Malgré tout, le précédent de 1937 tient toujours, à un fil. Dans l'instance, le Très honorable Laskin a finalement décidé de ne pas se prononcer sur la question soulevée plus haut en raison du fait que la Loi sur les marques de commerce ne stipulait pas expressément qu'elle constituait une loi de mise en œuvre d'un traité. Comme nous le constatons, le loup est véritablement en charge de la bergerie. Il suffirait au Parlement fédéral d'affirmer qu'il agit en conformité avec un traité pour s'approprier les compétences visées à l'article 92 du BNA Act, 1867. Nos ancêtres de 1867 et 1870 avaient vu venir le loup de loin...
Et, ne nous leurrons pas. Le loup fédéral est affamé. Au début des années 90, un comité des Communes a tenté d'accélérer la progression du rouleau compresseur avec un projet de loi relatif à l'environnement:
«Jusqu'ici, les provinces avaient admis qu'Ottawa touche aux dossiers comme l'ozone, l'effet de serre et la gestion des déchets dangereux en raison des ententes internationales dans ce domaine. La nouveauté vient ici du fait que l'on ajoute à la liste des interventions internationales celles qui pourraient découler du "développement durable" éventuellement constitutionnalisé, ce qui justifierait l'intervention d'Ottawa dans la plupart des politiques et grands projets économiques des provinces pour y séparer l'ivraie du bon grain.» (Un Comité des Communes suggère des pouvoirs accrus d'Ottawa en environnement, Le Devoir, Francoeur, L.G. (--Je n'ai malheureusement pas noté la date de parution de cet article. Il s'agissait du projet de loi C-13--).
Au Canada anglais, les éditorialistes du Globe and Mail n'ont manifestement pas peur du loup. On voudrait bien là-bas, lui confier la protection des espèces menacées d'extinction:
«Ottawa has the constitutional power to protect creatures that migrate internationally and interprovincially. It can also protect wetland creatures. If Ottawa acts in pursuit of signed international obligations, it may even have jurisdiction over creatures on provincial turf.
Ottawa has the power. It should do it.» Endangered and Spaced Out, Globe and Mail, Nov., 5, 1996, p., A-22.
Beaucoup plus récemment, le Devoir (23-04-13, p., B-3) nous apprenait que le gouverneur de la Banque du Canada, Mark Carney, avait exhorté les pays du G 20 à accélérer leur projets de réglementation des produits dérivés. M. Carney a tenu ses propos dans un article paru dans la Revue de la stabilité financière de la Banque centrale de la France. Sachant que la Cour suprême vient de transférer la compétence sur ces produits des provinces en direction d'Ottawa, cela n'augure rien de bon pour l'Autorité des marchés financier et la Bourse de Montréal, une Bourse de dérivés, faut-il le rappeler. Il semble bien, donc, que la «victoire» du Barreau dans l'Affaire des valeurs mobilières ne soit après tout qu'une «victoire» à la...papyrus.
Alors que faut-il conclure de tout cela?
ENQUÊTE SUR LA COUR SUPRÊME
Sous la houlette de la Cour suprême du Canada, les champs de compétence visés à l'article 92 du BNA Act, 1867, ont été réduits à une peau de chagrin. Et, le Code civil n'est pas à l'abris des dents du loup ou du rouleau compresseur, c'est selon. Dans un rapport rédigé pour le Secrétariat aux Affaires intergouvernementales en 1991, les constitutionnalistes Marc Chevrier, Pierre-Christian Labeau et Henri Brun arrivaient à la conclusion que la Cour suprême du Canada avait modifié le partage des compétences en faveur du fédéral:
«L'analyse des différents dossiers sur lesquels la Cour suprême s'est penchée permet aux trois juristes de conclure que l'équilibre du partage des compétences dans le fédéralisme canadien s'est considérablement transformé depuis 1978, et que "cette transformation s'est faite sur un mode essentiellement centralisateur"...
En conclusion, les juristes estiment que les récentes décisions judiciaires de la Cour suprême modifient le partage des compétences pour que "les normes fédérales soient à toutes fins utiles toujours en mesure de l'emporter sur les normes provinciales"» (La Cour suprême penche comme la tour de Pise, Soleil, 15-06-1998, p., A-1).
Autrement dit, on s'est servi de la Cour suprême pour modifier la constitution. Oui, il y a bien eu coup d'État...tranquille. Le pacte fédératif a été rompu et le Code civil pourrait bien être la prochaine victime.
Il est évident à la lumière de ce qui précède et de l'Affaire des valeurs mobilières que la Cour suprême est sous influence. Il faut être tout à fait borné ou parfaitement corrompu pour ne pas le reconnaître. Dans La bataille de Londres, Frédéric Bastien soulevait un doute sur l'intégrité intellectuelle de Bora Laskin. Il n'est pas le seul à l'avoir fait. Voici ce que pensait de cet auguste personnage l'ex-juge de la Cour suprême Louis-Philippe de Grandpré:
«Du juge en chef Bora Laskin, qu'il a détesté, il dit qu'il "était à peine un juge, et certainement pas un juge en chef"
"Il était là pour pousser ses vues socio-économiques et le faisait de façon intellectuellement malhonnête. Il pouvait par exemple citer une source à l'appui d'une opinion, alors que la source le contredisait (considérer/reconsidérer). Il était surtout intéressé à se tenir très, très près des puissances politiques. Jean Beetz (défunt juge de la Cour suprême) m'avait dit qu'avant de vivre aux côtés de Bora laskin, il avait du respect pour lui. Avant."» (Une certaine idée de la justice...et une déception certaine, La Presse, 08-02-97, p., B-4.)
Le juge Laskin n'était pas à la Cour suprême pour faire la promotion de ses idées socio-économiques. On aurait jamais, à Ottawa, toléré les virages jurisprudentiels de Laskin s'ils n'avaient pas été autorisés. Il a été nommé juge en chef par-delà des juges avec beaucoup plus d'ancienneté que lui. On lui a donné un plan de match. Et, il l'a mis en œuvre avec une fidélité irréprochable. Point, à la ligne.
L'Affaire du rapatriement a dirigé les projecteurs en direction de la Cour suprême. Le Québec devrait entreprendre une enquête sur la Cour. Il y a suffisamment d'éléments de preuve accessibles pour aller de l'avant. Cela n'exclut pas la poursuite des efforts pour obtenir la divulgation des dossiers fédéraux. Il ne faut surtout pas lâcher prise. Si Bob Woodward et Carl Bernstein avaient laissé filer le morceau, il n'y aurait jamais eu l'enquête du Sénat américain sur les événements du Watergate.
En fait, le Québec doit prendre l'initiative avant que le fédéral n'y aille de sa propre enquête bidon. Ce faisant, il y aurait lieu d'examiner l'ensemble des décisions relatives au partage des compétences depuis 1867, y inclus celles du Comité judiciaire. Le processus de prise de décision de la Cour suprême devrait en outre analysé avec soin. Il ne faudrait pas, non plus, ignorer le rôle des attachés de recherche, de puissants jeunes génies. Finalement, les avantages attribués par le fédéral aux juges de la Cour suprême avant, durant et après leur mandat devraient faire l'objet d'une attention particulière.
À tout événement, faut-il craindre pour le Code civil? Mais non, voyons, le Barreau veille au grain... Alors, arrêtez de vous inquiéter pour des riens Me LeBel.