Les projets de loi 195 et 196 concernant l'identité québécoise et la Constitution du Québec contiennent certaines bonnes choses même si à la face même plusieurs dispositions sont incompatibles avec les Charte canadienne et québécoise ainsi que le Pacte international sur les droits civils et politiques, notamment celles concernant la citoyenneté québécoise.

Cinq constitutionnalistes de l'Université de Montréal ont vivement dénoncé la semaine dernière ces dispositions (cyberpresse.ca, mardi 30 oct. 2007, «Le projet de loi 195 ne passe ni le test des Chartes ni celui de la Déclaration universelle des droits de l'homme », Stéphane Beaulac, François Chevrette, François Crépeau, Jean-François Gaudreault-DesBiens et Jean Leclair). Puis dans un long texte publié samedi 3 novembre dans le Devoir, Marc Brière se porte encore à la défense du Projet Marois-Turp, avançant des arguments qui nous paraissent insoutenables
L'art. 3 de la Charte canadienne consacre en faveur de «tout citoyen canadien» le droit de vote et d'éligibilité aux élections fédérales et provinciales. Certes les lois électorales peuvent fixer les conditions d'exercice de ce droit: résidence, âge, circonscriptions électorales; inscription sur les listes, dépôt de candidature etc. Ces conditions doivent être raisonnablement justifiées et doivent, comme l'a mentionné la Cour suprême, contribuer à…«protéger le droit de tout citoyen de jouer un rôle significatif dans le processus électoral» (arrêt Figueroa, [2003] 1 R.C.S. 912, par.33 ). Toutefois, selon la Cour, «lorsque la disposition contestée est incompatible avec le libellé exprès de l’art. 3, il n’est pas nécessaire de tenir compte du contexte social ou politique en général pour décider si la disposition viole ce droit. Il est clair et net qu’elle a cet effet » (par.33).
Marc Brière commet l'erreur de soutenir que certaines dispositions de la Constitution fédérale qui régissent aussi le Québec font partie de la Constitution du Québec de telle sorte que l'Assemblée Nationale pourrait les modifier à sa guise puisque le Québec a la compétence constitutionnelle de modifier sa propre Constitution. Pourtant lorsqu'il s'est agi de modifier l'art. 93 de la Constitution concernant la confessionnalité scolaire, le gouvernement du Québec a réclamé un amendement constitutionnel. Dans les régimes fédéraux, les États fédérés ont presque tous des constitutions (50 U.S.States, 16 Laenders allemands, 26 Cantons suisses, 6 Australians States etc.) mais ces constitutions sont nécessairement assujetties à la Constitution fédérale. Elles reprennent souvent des dispositions contenues dans la Constitution fédérale ou peuvent les bonifier, mais elles ne peuvent restreindre les droits constitutionnels conférés à tous les citoyens par la Constitution fédérale. Le droit constitutionnel comparé enseigne qu'en créant une nationalité ou citoyenneté interne, un État fédéré doit respecter un principe de non discrimination. Ainsi, la Constitution américaine de 1787 énonce que «the Citizens of each State shall be entitled to all Privileges and Immunities of Citizens in the several States» (art. 4, sec. 2). La même idée se retrouve en Allemagne où la Constitution fédérale accorde aux Laënders le droit de créer des sous-nationalités (art. 74, 8°), mais elle prévient tout risque de discrimination en précisant que «tout Allemand jouit dans chaque entité fédérée des mêmes droits et obligations».
La Constitution de 1982 s'applique rigoureusement en territoire québécois même si l'Assemblée Nationale ne l'a pas formellement ratifiée. Le Québec d'ailleurs se retrouve dans la même situation que la Bavière dont le Landtag (Parlement) qui n'a pas ratifié la Constitution allemande de mai 1949; mais cette dernière s'applique sur le territoire bavarois sans aucune discussion. D'ailleurs l'Assemblée Nationale se trouve à avoir accepté l'application en territoire québécois de cette Constitution de 1982 en invoquant dès 1982 l'art. 33 de la Charte (clause nonobstant); le gouvernement du Québec a accepté les paiements de péréquation prévus par l'art 36 de la Constitution de 1982; de très nombreux québécois, même souverainistes, ont invoqué la Charte canadienne devant les tribunaux, et ainsi de suite…
Cette affaire de citoyenneté québécoise du projet de loi 195 n'est pas sans rappeler les litiges entourant plusieurs dispositions d'origine de la Loi 101: celles du chapitre V décrétant l'unilinguisme législatif et judiciaire, celle de la "clause Québec" comme critère d'admission à l'école et celles imposant l'unilinguisme français dans l'affichage public, la publicité commerciale et les raisons sociales.
Quant au chapitre V de la Loi 101, 17 juges sur 17, aux trois niveaux, déclarèrent que ces dispositions allaient carrément à l'encontre de l'art. 133 de la Constitution de 1867, ce que M. Lévesque savait pertinemment comme il l'écrit dans ses Mémoires ( p. 390): une législature provinciale ne peut unilatéralement modifier la Constitution fédérale (arrêt Blaikie, [1979] 2 R.C.S. 1016). Quant à la «clause Québec», édictée en août 1977, elle se trouvera en avril 1982 en conflit direct avec le nouvel art. 23 de la Charte canadienne. Suivant un principe bien connu en droit constitutionnel, une loi provinciale (État fédéré) doit être compatible avec la Constitution fédérale, de telle sorte que l'art. 73 de la Loi 101 devenait caduc, ce que le gouvernement du Québec ne pouvait ignorer. Malgré cela, il a crâné jusqu'en Cour suprême, pour se faire dire par 13 juges sur 13, aux trois niveaux, que l'inconstitutionnalité était flagrante (Protestant School Board, [1984] 2 R.C.S. 66). Enfin, quant à l'art. 58 de la Loi 101 prescrivant l'unilinguisme français comme langue d'affichage commercial etc., 13 juges sur 13 aux trois niveaux jugèrent que cette atteinte à la liberté d'expression était excessive et disproportionnée par rapport aux objectifs, par ailleurs fort louables, du législateur québécois (promotion de la langue française). Ce dernier pouvait valablement imposer l'affichage en français, de façon nettement prédominante, mais il était inconstitutionnel d'interdire de façon absolue l'usage d'une langue autre que le français (Ford, [1988] 2 R.C.S.712). Les juges se sont appuyés sur les Chartes québécoise et canadienne, mais l'art 19 du Pacte international est encore plus sévère puisqu'il énonce que les «restrictions» à la liberté d'expression doivent être« nécessaires: a) Au respect des droits ou de la réputation d'autrui; b) À la sauvegarde de la sécurité nationale, de l'ordre public, de la santé ou de la moralité publiques». La position de la Cour suprême a été approuvée par le Comité des droits de l’homme de l'ONU qui a jugé que l’imposition d’un unilinguisme français en matière d’affichage commercial contrevenait à la liberté d’expression garantie par le Pacte international ( Ballantyne, Davidson et McIntyre c. Canada, communications 359/1989 et 385/1989, CCPR/C/47/D/359/1989, 5 mai. 1993).
Dans un «État de droit», comme le proclame l'art. 1 du projet de loi 196, la Législature et le gouvernement devraient avoir à cœur de respecter la «règle de droit». Les épisodes malheureux entourant la naissance de la Charte de la langue française devraient nous servir de leçon, même si on ne doit pas faire perdre de vue que cette Charte a des aspects positifs et a rendu un grand service à la cause de la langue française au Québec.
Dans une Constitution du Québec à venir, il faudrait que la citoyenneté québécoise respecte les Chartes et le Droit international, qu'elle soit inclusive et incite par des moyens légaux tous les québécois, quelque soit leur provenance, à acquérir une connaissance appropriée du français, mais surtout d'un français écrit et parlé de «qualité», selon l'ar1.1 al. 5 du projet de loi195.
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Patrice Garant
Association Internationale de Droit constitutionnel
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