Dans Le Devoir du 10 octobre, Robert Dutrisac avance que « sur le plan juridique, il ne s’agit pas de savoir si la Loi sur la laïcité, en restreignant les droits des employés de l’État en position d’autorité qui portent des signes religieux, est discriminatoire — elle l’est ». Cette affirmation est inexacte, pour plusieurs raisons.
La loi 21 vise toutes les religions et autant les hommes que les femmes. C’est donc dire qu’elle ne cause aucune discrimination directe.
Cette loi étend simplement la logique de l’arrêt Mouvement laïque québécois de la Cour suprême du Canada. Selon cet arrêt, interdire à des représentants de l’État de pratiquer leur religion dans le cadre de leurs fonctions ne constitue pas une discrimination. Au contraire, une telle interdiction peut être nécessaire pour éviter une discrimination envers les citoyens témoins d’une pratique religieuse par des représentants de l’État dans le cadre de leurs fonctions.
L’arrêt Dahlab de la Cour européenne des droits de l’homme conclut qu’une interdiction de porter un signe religieux appliquée à une enseignante « ne vise pas son appartenance au sexe féminin, mais poursuit le but légitime du respect de la neutralité de l’enseignement primaire public », qu’une « telle mesure pourrait également s’appliquer à un homme revêtant […] les habits propres à une autre confession » et que par conséquent « la Cour en déduit qu’il ne saurait s’agir, en l’espèce, d’une discrimination fondée sur le sexe ».
Alors, pourquoi certains qualifient la loi 21 de discriminatoire ? Sans doute parce que, même s’il n’existe aucun jugement de la Cour suprême du Canada qualifiant de discriminatoire une loi interdisant le port de signes religieux à des personnes en autorité, le droit à l’égalité des chartes des droits interprété de manière extrêmement large, au nom du multiculturalisme, par une partie de la jurisprudence pourrait mener à une telle qualification.
Néanmoins, ce raisonnement est incorrect pour une raison simple : grâce aux dispositions de dérogation, les articles de ces chartes sur lesquels se fonde cette jurisprudence ne sont pas applicables à la loi 21. Certains répondront à cela que l’utilisation de ces dispositions par le législateur prouve justement qu’il adopte une loi discriminatoire. Encore une fois, c’est inexact, car il est reconnu qu’un usage préventif (avant un jugement) d’une disposition de dérogation ne signifie pas que le législateur avoue adopter une loi inconstitutionnelle. S’il peut s’agir d’un tel aveu, ce n’est pas nécessairement le cas, car il peut aussi s’agir d’un choix motivé par la volonté de confier une question au pouvoir politique plutôt qu’au pouvoir judiciaire. Pour le savoir, il faut consulter prioritairement les archives parlementaires. Celles relatives à la loi 21 sont claires : l’Assemblée nationale a eu recours à ces dispositions afin de confier la question de la laïcité aux parlementaires plutôt qu’aux juges, et non pas pour adopter une loi qu’elle aurait jugé discriminatoire. Au contraire, le gouvernement et les parlementaires qui l’ont adopté considéraient qu’elle respectait parfaitement l’égalité.
Ceux qui s’opposent à la laïcité peuvent dire que la loi 21 est discriminatoire parce qu’ils s’appuient sur une logique de common law, en vertu de laquelle le droit est élaboré principalement par les juges et accessoirement seulement par le législateur et ses lois d’exception. Selon cette logique, la seule vraie conception de la discrimination serait celle de la jurisprudence (plus précisément d’une partie de la jurisprudence) à l’exclusion de celle du législateur. Cependant, comme le rappelle le premier considérant de son préambule, la loi 21 est une loi qui, bien que relevant du droit public, s’inscrit dans le droit québécois de tradition civiliste et donc d’inspiration européenne basé sur la primauté du législateur et de sa loi écrite. De ce fait, il faut conclure non pas que la loi 21 est discriminatoire en fonction d’une logique common law, mais plutôt qu’elle ne l’est pas en fonction de la conception que le législateur se fait de la discrimination dans le respect de la tradition juridique propre au Québec.
Réplique de l’éditorialiste
La thèse du professeur Guillaume Rousseau selon laquelle la loi sur la laïcité pourrait être discriminatoire en fonction d’une logique jurisprudentielle de common law, mais non pas dans la tradition civiliste qui est celle du Québec, est intéressante et inventive bien qu’elle ne m’apparaisse pas des plus limpides. Le recours aux dispositions dérogatoires des chartes des droits par le législateur devrait faire en sorte que les tribunaux n’auront pas à se prononcer sur le caractère discriminatoire de la loi 21, mais il ne s’agit pas d’une certitude absolue. Si on devait se poser la question, il n’est pas inexact de dire qu’une majorité de juristes qui s’intéressent à ces matières estimerait que l’interdiction faite à certains employés de l’État de porter des signes religieux exerce une discrimination, non pas directe, mais indirecte. Pas tant à l’endroit des femmes, mais à l’égard de certains croyants qui, contrairement à d’autres, se croient obligés de porter un signe pour exercer leur liberté religieuse. Cette interdiction, comme je l’écrivais, pourrait toutefois être considérée comme une limite raisonnable à un droit comme peut en imposer une société libre et démocratique. Il me semble inexact d’affirmer, comme le suggère M. Rousseau, que seule sa doctrine peut se plaider.
Robert Dutrisac
